MODULO 2. FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

En términos generales las fuentes del derecho comercial son los signos de expresión externa de ésta rama especial.

 

1. LA LEY.

 

Como medio de expresión del Estado que se traduce en la formulación de normas encaminadas a regular la materia comercial

 

Artículo 1º C. Co.

 

"Los comerciantes y los asuntos de comercio se regirán por las disposiciones de la ley comercial y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas".

 

1.1 LA LEY COMERCIAL. Es innegable que la ley mercantil ha tenido su desarrollo a partir de la costumbre, razón por la cual para determinar el contenido mercantil de una ley positiva debemos estarnos a su contenido, el cual debe desarrollar las características atribuidas al derecho mercantil. De acuerdo con esto, encontramos que las normativas que más claramente responden a este criterio son, entre otros, el código de comercio (decreto ley 410 de 1971), las disposiciones que regulan la Superintendencia Bancaria y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (decreto 663 de 1993).

 

En esta noción deben incluirse los tratados internacionales ratificados por Colombia, en la medida que son incorporadas a nuestro derecho positivo mediante una ley del congreso. Junto a ellos deben citarse las normas de la decisión 486 del Acuerdo de Cartagena, expedida por la Comisión de la Comunidad Andina.

 

1.1.1 La norma escrita. El arbitrio legislativo. Es el criterio más preciso y claro para delimitar la materia mercantil. El precepto escrito ostenta ventajas sobre la costumbre en cuanto a unidad, fijeza y certeza, además de ostentar preeminencia sobre ella.

 

A) La norma imperativa. Las normas imperativas imponen limitaciones a la autonomía de la voluntad, vale decir, a la libertad de contratación, establecen sanciones o determinan regulaciones, que NO SON SUSCEPTIBLE DE MODIFICACION por los particulares. Su aplicación es restrictiva ( sólo pueden aplicarse a la materia que regulan y no son susceptibles de aplicación analógica). Son las denominadas disposiciones de orden público porque se inspiran en sus principios de seguridad estatal, moralidad de la comunidad y protección a terceros.

|

Ejs.     1. Las que establecen deberes a los empresarios.

    2. Las que exigen requisitos para la validez de ciertos actos.

    3. Las que establecen prohibiciones

    4. Las que establecen sanciones en caso de transgresión de la ley

    5. Las procedimentales

    

B) La norma dispositiva. Regulan o suple determinados temas que son ajenos a la voluntad de las partes. Sólo miran al interés particular al contrario de las imperativas.

 

    -Dispositiva por vía principal. Regula temas ajenos a la voluntad individual.

 

Ejs.     1. Las que tipifican los negocios mercantiles

2. Las que determinan la estructura de los contratos mercantiles tipicos o nominados.     

    3. Las que regulan el registro mercantil, la propiedad industrial.

 

    - Dispositiva por vía supletiva. Cuando están destinadas a suplir la voluntad de las partes para colmar los vacíos de sus estipulaciones contractuales.

 

Ejs.     1. Las que indican la proporción en que los asociados participan de las utilidades obtenidas en el ejercicio social, a falta de estipulación en los estatutos (Art. 332 C. de Co.) .

    2. Las que prevén la administración de las sociedades colectivas y de     responsabilidad limitada, a falta que los estatutos se delegue en uno o más socios o extraños (Art. 310 C. de Co.)

 

1.2 NORMAS CIVILES APLICABLES.

 

Cuando en un proceso comercial se dispone que determinada norma se rige por la legislación civil, se colma la deficiencia del ordenamiento mercantil.

 

1.2.1 Remisión Directa. . Estas remisiones expresas llenan el contenido de los espacios en blanco de las disposiciones que las ordenan.

 

Ejs.     Art. 822 C. Co. APLICACION DEL DERECHO CIVIL. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.

 

Ejs.     "Art. 12 C. Co. Toda persona que según las leyes comunes tenga capacidad para contratar y obligarse, es hábil para ejercer el comercio .…"

 

Otros ejemplos: Arts. 127, 900, 1223, 1282, 1438, 1447 C. Co.

 

1.3 LA TECNICA DE LA ANALOGIA.

 

Mediante esta técnica lógico jurídica se llenan vacíos legales. Frente a dos supuestos de hecho, regulado uno y el otro no, el intérprete encuentra igualdad de tratamiento en razón a la semejanza de los supuestos.  Esta técnica solo puede aplicarse cuando no haya ley comercial o civil aplicable. 

 

Ley 153 de 1887. ARTICULO 8o.  Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.

 

1.4 APLICACIÓN DE LEGISLACION CIVIL SUPLETORIA. A falta de estipulación mercantil que permita resolver el caso planteado, o de los mecanismos que la propia ley mercantil señale para el efecto, deben aplicarse las disposiciones en materia Civil. Como se dijo en la exposición de motivos del proyecto inicial del Código de Comercio: "Agotadas las reglas anteriores, opera el derecho civil o común, como derecho de todas las relaciones de carácter privado que no son objeto de regulaciones especiales."

 

 

2. LAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES. El principio de la libertad contractual, contenido en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual "todo contrato válidamente celebrado es una ley para las partes",

 

3. LA COSTUMBRE.

 

En cuanto manifiesta en las prácticas generales, uniformes, públicas y reiteradas, preceptos con suficiente poder vinculante para regular muchas relaciones nacidas de la actividad mercantil.

 

ARTICULO 3o. AUTORIDAD DE LA COSTUMBRE MERCANTIL - COSTUMBRE LOCAL - COSTUMBRE GENERAL. La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.

En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior.

 

ARTICULO 13. LEY 153 DE 1887. La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, á falta de legislación positiva.

 

 

PRUEBA DE LA COSTUMBRE.

 

Código de Procedimiento Civil:

 

Artículo 6o. PRUEBA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL - PRUEBA CON TESTIGOS. La costumbre mercantil se probará como lo dispone el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, éstos deberán ser, por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artículo 3o.; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas, se requerirá que éstas hayan sido proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo.

 

Artículo 8o. PRUEBA DE COSTUMBRE MERCANTIL EXTRANJERA - ACREDITACION. La prueba de la existencia de una costumbre mercantil extranjera, y de su vigencia, se acreditará por certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o de la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar, de reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial.

 

Artículo 9o. PRUEBA DE COSTUMBRE MERCANTIL INTERNACIONAL - ACREDITACION. La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán mediante copia auténtica, conforme al Código de Procedimiento Civil, de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación autenticada de una entidad internacional idónea, que diere fe de la existencia de la respectiva costumbre.

 

CLASIFICACION DE LA COSTUMBRE.

 

• Costumbres Normativas. Son aquellas que tienen validez generalizada y se acatan porel conglomerado humano con la convicción de su obligatoriedad. Sus rasgos son: A) Existen aunque los contratantes no las invoquen en sus contratos. B) A falta de norma escrita se convierten en reglas que suplen la voluntad de los contratantes; C) Si el juez las conoce debe aplicarlas de oficio. La omisión del juez puede dar lugar al recurso de casación, pues es la primera causal de tal recurso en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil: " ser la sentencia violatoria de una norma de derecho
  sustancial".

 

 

• Costumbres interpretativas o convencionales. Aclaran una declaración de voluntad, fijan el alcance de las estipulaciones no acordadas expresamente. Equivalen a una manifestación tácita del consentimiento. Surgen de las relaciones entre los contratantes y por eso se aplican solo a las personas vinculadas al negocio jurídico. Son muy eficaces en la hermenéutica de las cláusulas contractuales no sólo porque ayudan a aclarar la intención de los contratantes, sino porque concretan el tecnicismo propio de palabras o frases técnicas. Sus rasgos son: A) Solo existen cuando son tenidas en cuenta por los contratantes. B) No crean regla jurídica alguna pues se utiliza solo para interpretar la voluntad de los contratantes. C) Siempre deben ser demostradas por quien las alegue.

 

• Costumbre según la ley (secundum legem). Ej. Arts. 827, 842, 911, numeral 4º del 923, 933, 935, 971, 1264 del C. de Co.

 

• Costumbre más allá de la ley (praeter legem). Es la que enmienda los errores o vacíos de la norma escrita. Instituye reglas nuevas de derecho escrito, de allí que sea la más importante de las costumbres analizadas.

 

• Costumbre contra legem (contra la ley). Tiende a derogar una disposición legal. Por tal razón es inadmisible porque la costumbre solo tiene fuerza cuando el derecho positivo provee una solución directa o por analogía.

 

FUNCIONES DE LA COSTUMBRE MERCANTIL.

 

La función interpretativa.

 

La función integradora.

 

La función de colmar lagunas de la ley.

 

 

4. TRATADOS O CONVENCIONES INTERNACIONALES NO RATIFICADOS POR COLOMBIA

 

5. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO MERCANTIL.

 

 

 

ARTICULO 7o. APLICACION DE TRATADOS, CONVENCIONES Y COSTUMBRE INTERNACIONALES. Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las condiciones del artículo 3o., así como los principios generales del derecho comercial, podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes.